致：香港法律改革委員會性罪行檢討小組委員會
意見書：《涉及兒童及精神缺損人士的性罪行》公眾諮詢
法律改革委員會（法改會）在2016年11月發表《涉及兒童及精神缺損人士的性罪行》諮詢文件（《諮詢文件》）。本社就《諮詢文件》中涉及兒童性罪行和涉及精神缺損人士性罪行的改革建議，提出意見如下：
涉及兒童的性罪行
本社同意《諮詢文件》中就加強對兒童免受性侵犯的原則及一些建議，包括新增“安排或利便干犯兒童性罪行”的罪行（建議15）及新增“為性目的誘識兒童”的罪行（建議22），以及原則上同意法例應同時保護男童（建議2）。但是，本社對《諮詢文件》建議取消現行《刑事罪行條例》[1]的一些罪行有所保留。
第一，《諮詢文件》建議取消第146條涉及兒童的嚴重猥褻作為的罪行（建議18），理由是該罪行可由《諮詢文件》建議的新增罪行所涵蓋（包括性侵犯兒童、導致或煽惑兒童進行涉及性的行為、在兒童在場下進行涉及性的行為，以及導致兒童觀看性影像）。[2] 由於“嚴重猥褻作為”的範圍廣泛，本社建議法改會宜仔細考慮該類行為是否已全被以上的新增罪行所涵蓋，若有存疑，應保留第146條。
第二，《諮詢文件》建議取消第126條及127條的涉及拐帶兒童的罪行（建議21），主要理由是過去十年沒有出現此類案件，並且《諮詢文件》的一系列新增罪行應足以保障年幼女童。但是，十年沒有出現並不代表將來不會出現；另外，《諮詢文件》亦沒有交代新增罪行如何涵蓋拐帶行為。特別需留意的是，第126條純粹涉及拐帶行為，未有涉及性的動機或行為，而《諮詢文件》的新增罪行(建議15及22)均涉及性的侵犯或剝削，故該等新增罪行未能涵蓋第126條的純粹拐帶的行為。如取消126及127條，將可能出現法律漏洞，令父母無法保護子女被不法份子因不涉及性的動機或行為而被拐帶，如人口販賣。本社建議法改會慎重考慮保留第126條及127條的需要，以杜絕兒童被拐帶的機會。
第三，《諮詢文件》強調無分性別的原則，無論是侵犯者或是被侵犯者，均無分性別。這項原則有可能令法律公正未能得到伸張，尤其是當涉及男童與女童之間的性罪行時。若一名16歲以下女童被一名16歲以下男童侵犯，基於無分性別的原則，當女童控告男童侵犯她時，男童亦有可能反駁說是女童侵犯他。基於擔心自己亦有可能惹上官非，女童或許不敢控告侵犯她的男童。本社建議法改會不宜將無分性別的原則絕對化，並調整相關建議，以避免以上法律的公正未能得到伸張或削弱保護女性的情況出現。
另外，就《諮詢文件》第40項的建議，本社原則上同意應在適當的領域內立法保護年滿16歲但未滿18歲的少年人。但《諮詢文件》以不論性別及性傾向的原則將女子同意肛交年齡降至16歲，本社不敢苟同，因為肛交與陰道交根本是不同的行為，毋須混為一談。根據最新的愛滋病統計數字，有關男男性接觸感染愛滋病數字有不成比例地上升，二十歲以下年青男男性接觸者的增幅更達6.7倍，由2010年的3人升至2015年的20人，可見有關問題與年齡有密切關係。事實上，肛交與陰道交乃兩種截然不同的行為，感染性病及愛滋病的風險亦不同，為保障未成年人士的健康，以及公共衛生的緣故，應將合法肛交年齡提高至十八歲，這做法雖然並非最理想，但最少能為未成年人士提供多一點法律保障。因此本社認為較高危的肛交（不論男男或男女）其合法年齡最少應定為18歲，以保障心智未成熟的青少年。根據《聯合國兒童權利公約》所指，兒童應受到保護，而兒童是指18歲以下的人士（除當地法例另有規定）。故此，基於這原則，本社不贊成將女子同意肛交的年齡由21歲下降至16歲，而應定為18歲，對於已婚的年滿16歲但未滿18歲的女子，則可以婚姻關係提出免責辯護。
涉及精神缺損人士的性罪行
《諮詢文件》建議新增四項涉及性的行為的“誘使、威脅或欺騙”精神缺損人士的罪行（建議23-27），並取消現時第118E條、118I條及125條的關於與精神缺損人士進行涉及性的行為的罪行（建議37）。現行的罪行只須證明被控人與精神缺損人士進行某些行為，毋須證明被控人是誘使、威脅或欺騙該名精神缺損人士同意進行有關行為。但四項新罪行除了要證明有關事情確實已發生，還須證明被控人是誘使、威脅或欺騙精神缺損人士同意有關事情的發生。
《諮詢文件》指出，以上改動的原因是要顧及那些具有行為能力給予同意的精神缺損人士的性自主權。[3] 本社認為，新罪行加入「誘使、威脅或欺騙」的犯罪條件，有可能削弱了對精神缺損人士的保護。由於精神缺損人士在警方調查及在法庭審訊的過程中一般缺乏答辯能力（從「康橋之家」事件可見一斑），要證明被控人曾經誘使、威脅或欺騙他們，確實存在困難。法例不應為了尊重精神缺損人士的性自主權，而對他們施加難以負擔的舉證責任。
另外，在以上的新罪行中，控方還須證明被控人實際知悉或法律構定被控人知悉受害人是精神缺損人士（建議33），這就更加使得精神缺損人士處於劣勢。
本社建議，法改會應在以上的新罪行中注入加強保護精神缺損人士的元素，例如，取消“誘使、威脅或欺騙”作為犯罪條件，或以其他條件取代。另外，亦可考慮規定被控人負有“不知悉受害人是精神缺損人士”的舉證責任。
另外，與涉及兒童的性罪行一致，本社建議法改會慎重考慮保留第128條的關於拐帶精神缺損人士的罪行。
專此函達，敬希垂注。
祝
工作愉快
明光社
二零一七年三月九日
