婚前婚後 變性與婚姻法

執筆之際，立法會正在激烈辯論《2014年婚姻（修訂）條例草案》，[1] 很多議員乘機將一些遠超終審法院裁決的議程放入法案，連平機會主席周一嶽醫生也建議容許跨性別人士（比變性人的定義闊得多）毋須做任何變性手術便可以按自己宣稱的性別結婚；陳志全議員更表示根據聯合國酷刑特別專員的建議，現時保安局的做法是對跨性別人士施以酷刑[2]云云，真是語不驚人死不休。
 
今次修訂《婚姻條例》，主要是按終審法院去年(2013年)就一宗變性人婚姻的裁決[3]修例，因此，政府的修例主要集中處理已完成完整性別重置的未婚人士，可利用新性別註冊結婚，仍維持一男一女的婚姻。至於如何看待已婚人士變性後的婚姻，由於涉及的條例眾多及牽涉人士亦較多，而且相當複雜，故需要諮詢社會上不同持份者的意見，現階段不能倉卒立法。
 

筆者對修例的數點建議

（一）針對婚前變性(未婚人士)
1) 女的定義包括由男變女的變性人
筆者建議按法院裁決，修訂《婚姻訴訟條例》第20 (1) ( d )條及《婚姻條例》第40條中的「女」及「女方」等字詞的涵義，必須解釋為包括接受手術後由男性變為女性的變性人，而該人的性別須由適當的醫療組織證明在接受整項性別重置手術[4]後已經改變，至於沒有進行性別重置手術的跨性別人士，此條例並不適用。
 
2) 按新性別結婚不會被視為無效婚姻
根據《婚姻訴訟條例》第20 (1 ) ( d)條提述的「男」及「女」亦須同樣解釋，確保已接受整項性別重置手術的人根據《婚姻條例》與一名異性所締結的婚姻，不會因為婚姻雙方被視為非一男一女而被視作無效。

(二) 針對婚後變性(已婚人士)
香港現時的婚姻法主要是按1971年10月7日生效《婚姻制度改革條例》之後的有效婚姻 (「家庭」定義)，取消以往一夫多妻／妾的情況，只承認由一男一女自願終生結合的婚姻。從法律的角度看，婚姻是一種契約，而男女要註冊結婚，亦需滿足特定的要求，否則，法庭可以在「無效婚姻」(Void Marriage)與「可使無效婚姻」(Voidable Marriage)等兩類情況下頒佈「婚姻無效令」(Decree of Nullity)。「無效婚姻」是指一段從來沒有存在過的婚姻，「可使無效婚姻」則是指一段在法庭判定為無效前，一直為法律所認可的婚姻。
 
由於已婚的變性人士，涉及婚姻契約另一方及其他家庭成員的福祉，影響深遠。若強制離婚或宣佈婚姻關係自動無效，對雙方或其中一方以至其他家庭成員可能不利。因此，短期而言，不宜由立法機關處理，反而可交由婚姻雙方或任何一方決定是否需要因為其中一方已變性，不再屬於一男一女的婚姻而要求解除婚姻契約，即離婚解決。長遠而言，有關課題可交由律政司司長所領導的跨部門小組，研究相關的法律問題，避免實質的同性婚姻。小組可考慮以「無效婚姻」(Void Marriage)與「可使無效婚姻」(Voidable Marriage)處理。正如一夫一妻的法律生效前已存在的一夫多妻/妾情況不會在新法例通過後強制其離婚，但法律生效之後註冊的夫婦只能容許一夫一妻，否則便會犯法。
 

 
由於今次修訂《婚姻訴訟條例》第20 (1 ) ( d)條，當中提到的「男」及「女」亦須同樣解釋，所以該段婚姻不能以婚姻雙方被視為非一男一女為由而被視作無效(Void Marriage)處理。因此，研究方向應集中於可使無效婚姻 (Voidable Marriage)的原因，包括: 2(a)因變性人無能力圓房以致未有完婚[6]; 或(c)因婚姻的另一方因不知道結婚對象是變性人，而錯誤地以為對方是異性，以致婚姻的任何一方並非有效地同意結婚。 
 
事實上，任何法律的修改是希望令現行的婚姻家庭制度變得更公平，又讓得到他/她所應該享有的權利，如何避免像著名電影《蝴蝶君》（M. Butterfly）[7]的悲劇在現實生活中發生。劇中男主角因為接受不了相愛二十年的愛人原來並非異性，因被騙及羞恥而自殺收場。當法院裁定變性人可按變性手術後新的性別結婚，令變性人在法律上有一清晰而非流動的性別身份的同時，如何能確保婚姻關係中另一方的權利得到充分的保障，不會因為錯誤地以為對方的原生性別是異性而覺得被騙及作出後悔的決定，使雙方及其家人受到傷害，這些都是立法者不能忽視的。變性和婚姻其實都不單是個人的事，不能只強調個人的權利。