《新移民歧視條例》應再三思量

近日再有團體到平機會請願，希望將現行《種族歧視條例》（《種》）的適用範圍擴闊到「新移民」。我們同意社會要協助新移民融入社會，亦明瞭新移民歧視在本地頗為普遍；[1]但眾所周知，由於《歧視條例》法網過大，我們對相關形式的立法一向份外審慎。我們憂慮《歧視條例》不但無助新移民融入社會，反而會加深本地人與新移民的對立，以及加劇標籤新移民的刻板印象。

《歧視條例》的法網太闊

首先，《歧視條例》中，「歧視」包含「直接歧視」和「間接歧視」。後者經常令人誤墮法網。它規定，若有一項要求會令受保護群體入選的人數比例大減，即要「有理可據」，否則違法。

最常見的例子有身高要求，過往外國有些公司對員工的身高有劃一要求，但這種要求會令女性入選的機會大減，因此就屬「間接歧視」， 讓我們再看看其他例子：香港土生土長的南亞裔人士不善中文書寫的比例很高。若有僱主在聘請要求中加入中文測試，雖然這測試對所有應徵者都一樣，但該僱主已可能誤墮法網，最終會否「告得入」則要看該僱主能否證明中文書寫是「有理可據」。

再看一例子：僱主A要求某一小數族裔脫下頭巾工作。由於頭巾對該小數族裔的身份十分重要，所以這要求份屬歧視，除非僱主能證明「除頭巾」是保護員工安全的必要措施，而且沒有其他切實可行又不會構成歧視的取代方法。

就上述例子而言，筆者認同僱主應該讓僱員有戴頭巾的自由，但這自由應是基於尊重、理解和共識，而不是基於公權力的威嚇。試想這種威嚇會在工作間和社會中會造成甚麼樣的氛圍，毫無疑問不少僱主和員工會感到他們擁有特權，進而降低信任。筆者就聽過不少這種說法。

回到新移民歧視的討論，假如真的立了法，可想像爭訟如何發生呢？例如，要求員工懂正體字就可能違法了，除非僱主能夠證明懂正體字是該職位必需的。在教育方面，學校可能要制訂兩種取錄準則，一份給新移民學生，一份給本地生，因為新移民學生和本地學生的語文能力通常有差異。借用一些發生在外國的例子，若有一些新移民希望印刷公司印製作一些印有「爭取新移民來港一年可投票」口號的T恤，則這些公司的東主不論自身的政治取向如何，都很大機會不能拒絕；印製「蝗蟲」字眼或對出版批評「強國文化」的文宣，亦可能觸犯種族中傷。一些餐廳也可能會因為沒有預備簡體字餐版而被指控為提供「品質較差的服務」，從而「歧視」了新移民。

另外，《歧視條例》也約制政府，一些惠及「本地人」的政策很大機會受到挑戰。現行的《種》沒有相關問題，因為很多小數族裔土生土長，政府也不會以種族區分某人是否本地人；但「新移民」以「新」和「舊」做對比，意味著政府很大可能不能以居住年期為因素制定「不平等」的福利政策。更不用說居住多久可以投票（現為七年）等敏感問題了。當然，「關愛基金」一類的政策則不受影響，因為它只不利本地人，而《種》列明香港永久性居民不受保護。

值得一提的是，最近公務員同性伴侶福利案同被裁定為「間接歧視」，正因為法官認為政府惠及已婚公務員的福利對同性戀者特別不利；政府律師提出標準要與本地婚制一致，同性婚姻在港未立法等作為該要求的理據，都被法官一一拒絕。故此，我們不難看見法官對「有理可據」的要求有多高。

《歧視條例》的原意是促進平等，但在實施時往往造成各種不平等，此之為逆向歧視。總體而言，「間接歧視」的規定一方面對開展法律程序的門檻太低，一方面又令誤墮法網者太易入罪。然而，這法例還有更多問題。

《歧視條例》與言論自由

《種族歧視條例》和《殘疾歧視條例》在所有《歧視條例》中鶴立雞群，特別規管對受保護群體的「中傷」和「騷擾」。

何謂「中傷」？條文如下：

＂任何人如藉公開活動，煽動基於另一人的種族或屬某類別人士的成員的種族的、對該另一人或屬該類別人士的成員的仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷，即屬違法＂

自然，甚麼是仇恨、鄙視和嘲諷沒有明確標準，這又令《歧視條例》的法網進一步擴大。「蝗蟲」一語固然屬「仇恨」，但「密演山小立」又算不算「嘲諷」？有人可能問，一些討論區經常出現「蝻」、「南亞蝗」等語，是不是同樣違法？答案是：有可能，關鍵在於「討論區」算不算「公開活動」。在條文中，公開活動指：向公眾發出的任何通訊、動作、姿勢及手勢、穿戴或材料。

「騷擾」是《歧視條例》中更為麻煩的部份。它規定特別場所，例如辦公室、學校中，一人基於「種族」而「騷擾」另一人為違法。「騷擾」同樣沒有嚴格標準。只要是「不受歡迎的行徑」，一般人會「預期」另一人會「感到冒犯」就算騷擾了。例如，在辦公室內職員A向是新移民的職員B說了句「新移民都是來搶福利的」，職員A就有可能面臨民事索償。另外，如果該辦公室的老闆沒有「合理地防止」這些騷擾發生，則同樣有法律責任。其他僱主和主事人亦然。

換言之，這些可能有問題的語言「私底下」、在街上說沒有問題，但「公開」、在辦公室說和在學校就犯法！筆者再次邀請讀者想像這種法例會造成怎樣的社會氛圍。有人會說「講下笑啫，無人比我煽動到啦，無犯法掛？」錯了，法例列明「是否有人確實被某活動煽動……不具關鍵性」，若有人「確實」被煽動就是「嚴重中傷」，最高可監禁兩年。

不難想像，修例後那些「中共殖民論」、「新移民溝淡香港論」等論述都變得有問題了。筆者與讀者都不必同意這些觀點，但就認為人們有主張、發展和討論這些論述的自由，這也是公民社會必要的。然而，修訂《種》將桎梏這些論述的生存空間。

《歧視條例》的合理性

既然《歧視條例》有這麼多問題，那麼是否所有《歧視條例》都不應存在呢？不然，但只有在社會存在嚴重歧視時，才有可能要動用《歧視法》。而且，《歧視條例》的保護對象必定要符合特定條件，才具備可執行性。

受嚴重歧視的群體，基於身份：安全受到威脅、在社會沒有上流機會、在社會受普遍排擠、在各方面都無法融入社會。

60年代美國黑人的處境就符合這標準，而當時政府頒下歧視條例確實有助黑人融入社會，但當年美國的法例放到今日香港就不太適用，且已造成一定反效果。事實上，美國白人對黑人問題有一種有共識的避諱，因為法例，很多人掩飾了對有色人種很深的偏見，鑽法律空子的歧視行為變得更政治正確、更無形。

另一方面，《歧視條例》的保護對象應有以下條件：特徵明顯可簡單辨認、該身份無法改變、該身份不由某一行為體現。

少數族裔同樣符合這些條件，殘疾人士也符合。但另一些特徵例如「宗教」就不容易符合了，因為任何人都可以聲稱自己是某一宗教人士，又聲稱自己被「中傷」，明天那人又可以「改信」了其他宗教，又被其他人「歧視」了。法例很大機會成為威脅他人的手段，根本不容易執行。當然，從不少外國的例子可以看到，我們要需要保護一個人不應該因為他們的宗教信念或良心自由，與某些弱勢社群的訴求不同而被指為歧視，甚至受懲罰，不過方法可能不是用歧視條例。另外，有些身份要由某些行為體現，例如「娼妓青少年」，她們的身份是由特定行為來體現。筆者認為，人有權對不同行為作價值判斷，這是公民社會最重要的價值之一。若以《歧視條例》保護這類身份，則不啻是扼殺了公民的思想自由和多元價值。

筆者認為，「新移民」在各方面都不符上述標準。一方面，「新移民」來港小孩有正常的上流機會，我們不乏這些故事；另一方面，一個人是否「新移民」根本無法識別，「新移民」也不是一個不變的固有身份，隨時間推移，他就變成「舊移民」了。