從美國最高法院就同性婚姻一案判辭說起
燭光網絡 104期 (p.4)
6月26日美國最高法院以5比4裁定同性婚姻是美國憲法第十四修訂案所賦予的基本權利，這項判決代表同性婚姻在全國合法。第十四修訂案包括一項「正當程序條款」(Due Process Clause)，指到任何一個州分(State)不得在未經正當法律程序下剝奪任何人的生命、自由或財產。此外，第十四修訂案亦有一項「平等保護條款」(Equal Protection Clause)，說明不得拒絕給予任何人平等的法律保護。[1]值得留意的是，本案四位不同意裁決的法官(分別為Roberts、Scalia、Thomas及Alito)對五位大多數法官(「五法官」，由Kennedy代表陳詞)的裁決作出嚴厲批評。為了使讀者較易掌握五法官與異議法官的理據，本文以表列形式將雙方的論點比對如下。
憲法的性質
五法官裁判的理據
自由的界限是多樣性的，當初制定憲法的人未必能全面理解自由的真義，故他們授權下一代對憲法所保障的自由有新的學習。換句話說，隨著新一代人對自由的意義有新的啟迪，以往未被發現的自由亦應得到憲法的保障。(Kennedy p.11)
異議法官反駁的理據
在聯邦制底下，憲法只設定了所有州均願意接受的限制，除這些限制，各州可就任何事務自行立 法。憲法沒有定義何謂婚姻或採納哪一種婚姻制度，准許同性婚姻與否屬各邦的內部事務。故此，對自由的意義(本案涉及同性可否結婚)是否存在(五法官所指 的)新的啟迪，實際上不屬憲法層面的事，它屬各州的內部事務，並通過各州自行修改其法例加以體現。(Scalia p. 3-5)
法官判斷的依據
五法官裁判的理據
既然要不斷學習及發現自由的意義，法官對憲法所保障的自由的詮釋亦要不斷更新。這種詮釋不能被簡化為遵循一些固定的公式，歷史與傳統的看法固然應受到尊重，但它們不能成為對自由的詮釋的外在界限。(Kennedy p.10-11)
異議法官反駁的理據
按五法官的看法，法官要依據新的啟迪而對自由(本案涉及同性可否結婚)作出新的詮釋，但按以 上所言，採納哪種婚姻制度屬各州的內部事務，故此，五法官的看法無疑攫奪了各州的立法權力。法官不是立法者，他們的責任是解釋法例，法例的好壞與他們無 關。(Roberts p.2-3)
婚姻的特徵
五法官裁判的理據
既然自由是「動態」的，五法官便對婚姻這種自由提供他們的新的見解。
他們認為婚姻包含四個特徵：
一、婚姻建基於人有選擇配偶的自主性；
二、婚姻是兩個人的一種至為親密的關係與互相委身；
三、婚姻對孩子的福祉有利；及
四、婚姻是社會秩序的基石。
五法官認為，同性婚姻同樣有這四種特徵，[2]故此，婚姻既然是一種基本權利，同性婚姻亦是。(Kennedy p.12-17)
異議法官反駁的理據
五法官認為選擇配偶的自主性是婚姻的特徵，故一個人有權選擇同性作為結婚對象。但他們忽略了一直以來婚姻與生育是緊密相連的。為了使孩子在父母兩人的穩定關係中受養育，政府便將該種關係正規化為婚姻。故此，婚姻只限於一男一女。(Alito p. 4)
另外，五法官這種強調自主性的看法，亦同樣適用於兩個人以上的多元婚姻。若人有與同性結婚的自主權，人是否亦有與多人結婚的自主權呢？(Roberts p. 20)
自由 (Liberty) 的定義
五法官裁判的理據
五法官進一步提出不同的案例，指出一些過往未被認可的自由(跨種族婚姻，同性性行為，避孕等) 隨著時代的演變而逐漸受到憲法的保障。他們認為，同性婚姻亦應隨著時代的迫切性而成為憲法所保障的自由。(Kennedy p.11-14)
異議法官反駁的理據
異議法官認為五法官提出的案例與同性婚姻缺乏可比性，故不能推演出同性婚姻的合法性。
由 同族婚姻開放至跨種族婚姻仍是一男一女的婚姻；(Roberts p. 16)容許同性性行為及避孕是使得私人生活不被政府干預(freedom from)，但同性婚姻則是要求政府正面地認可一種關係及提供相關福利(freedom to)，兩種訴求的性質完全不同。(Thomas p. 9)
平等的法律保護
五法官裁判的理據
除了是憲法所保障的自由，根據第十四修訂案的平等法律保護原則，同性婚姻應與異性婚姻一樣受到法律的保護。五法官再次應用「動態」原理，他們認為新的啟迪有助發現一些過往被忽略的不公平狀況。(Kennedy p.19-22)
異議法官反駁的理據
平等保護原則不是絕對的，基於合法的公眾利益考慮，可容許差別對待。政府對同性伴侶與異性伴侶作出差別對待，是為了保持傳統婚姻制度這一合法的公眾利益考慮。(Roberts p.22-23)
法官角色與民主程序
五法官裁判的理據
公民的權利一般通過民主程序而受到保障。但當一些憲法所賦予的基本權利被侵犯時，縱使社會大眾反對處理，以及立法機構拒絕(或來不及)立法跟進，法官亦應加以糾正。(Kennedy p.24)
異議法官反駁的理據
第十四修訂案只要求在未經正當法律程序處理，憲法內所明言的自由不得被剝奪 (procedural right)。除非是一些深深地植根於歷史與傳統的權利，否則第十四修訂案不會保障那些沒有在憲法內明言的實質性權利(substantive right)。(Alito p. 2)
同性婚姻既沒有在憲法內明言，又不是植根於歷史與傳統，故它不是一種(五法官所指的)可繞過民主程序而獲得保障的基本權利。
宗教自由
五法官裁判的理據
公民的宗教及良心自由受憲法第一修訂案所保障，不會因同性婚姻合法化而有所改變。(Kennedy p.27)
異議法官反駁的理據
五法官未免對宗教自由過於樂觀。若同性婚姻是通過立法程序處理，有關持分者必會爭取在法例中加入保障宗教及良心自由的條款，但今次經司法途徑解決則扼殺了這種制衡不同權利的衝突的機制。(Thomas p. 16)
另外，同性婚姻的通過令有信仰人士在實踐信仰時面對兩難 (例如：有宗教背景的收養中介人可否拒絕同性已婚者領養?) (Thomas p. 15)
總括而言，五法官將一個在憲法上根本沒有提及的「權利」(即同性婚姻)，依據他們對婚姻的新的啟迪，植入憲法之內。如此，一個在世界各地沿用了幾千年的婚姻制度，在未經民主程序下，一瞬間就被五位法官所摧毀。諷刺的是，五法官這種高舉自由的做法，實際上是攫奪了三億多美國公民當家作主的自由，難怪四位異議法官作出如此強烈的反駁。
